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合同审查技巧与要义

来源:公文写作交流群 2018-09-25

合同审查前的准备工作
一、合同“倾向性”是审查前的第一步
作为审查方,律师要关注合同的倾向性,即律师是受出具方委托还是受接受文本方委托。当作为接受文本一方时,要注意合同陷阱,特别是约定管辖、违约责任、合同解约的条款等。另外,可以根据合同倾向性判断各方角色,以买卖合同为例,先判断委托方是买方角色还是卖方角色。合同双方的信息往往是不对称的,买方的违约类型相比之下较为单一,但要关注对方质量责任的范围以及承担方式。而卖方违约类型就复杂的多,比如质量、型号、数量违约等。所以审查方在起草违约责任条款时要明确约定赔偿及计算方式、比例等。需要注意的一点是,若审查方对具体交易安排、产品性能、技术上的指标等业务问题不熟悉,应当标注出来,让当事人或相关业务人员、技术人员说明相关情况并予以确认,再由审查方进行语言加工和润色。作为卖方的审查方时,会相对轻松,需要注意的是付款条件、期限等重要问题。
二、合同模板要注意
在起草合同的时候,起草方往往会用一些模板,即标准的文本,然后再以双方约定的内容去修改、填充标准文本,这时要注意双方约定的内容和标准的文本之间的差异,以及标准文本的适用性。
三、在审查合同具体内容前,还要做好什么“心理准备”呢?
在审查合同具体内容之前,审查方除了对倾向性的审查,对交易背景、文本来源、商业目的也要有所了解,有了这些准备再去审查合同能够达到心中有数、事半功倍的效果。
合同审查的基本原则
一、合法有效原则
重点法条提示:《民法通则》第58条和《合同法》第52条。(有兴趣的小伙伴可以看法条释义等复习一下合同法基础知识,非常熟悉的可以略过。)
《民法通则》第五十八条【无效民事行为】下列民事行为无效:
(一)无民事行为能力人实施的;
(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;
(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;
(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;
(五)违反法律或者社会公共利益的;
(六)经济合同违反国家指令性计划的;
(七)以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。
《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效。
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
关联法规:《合同法》第48、53条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第67-70条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9、10条。
根据上述法律规定,审查方需要着重看合同主体是否适格、合同目的是否正当、合同内容、合同形式及程序是否合法。在这里需要注意的是,若因违反禁止性规定而导致合同无效,需要具体分析违反的是效力性还是管理性禁止性规定,可以根据相关案例进行分析。
二、公平原则
在公平原则之下,审查方要关注双方权利义务是否相对平衡、是否“显失公平”。过分强调一方权利而忽略另一方义务的,可能导致合同无法签署,或者造成显失公平的情形。
三、条款完备原则
在审查合同时需要注意各类合同的关键条款是否完备,要根据合同的具体类型进行具体分析。比如,借款担保合同中,担保合同要写明主合同编号以及金额,最好把主合同作为担保合同的附件。如果类似于编号及金额这种关键内容发生变化,要重新签订担保合同;或者在原担保合同中作出“即使编号改变,但是担保债权本身不发生任何变化”类似约定。
合同审查的具体内容
一、明确合同性质
有时候,由于客户自己制定合同等原因,合同的标题可能没有对应合同内容,所以审查方不能单纯从合同名称来判断合同性质。以贸易性投资合同为例,这是一种性质容易模糊的合同。贸易性投资,通常是以高买低卖的方式,实现借款和偿还。单独从一份合同来看,可能只是买卖合同,当放到整个交易结构当中,才能看出真正的合同性质。也即审查方要以整体解释和目的解释的方式来判断合同性质。
二、审查合同主体
主体的行为能力可以决定合同的效力。很多合同都是法人主体签署,所以审查方要对法人资格进行核查,方式包括审查公司营业执照、通过企业信息网等网络途径了解等。对于有特殊生产资质要求的企业,审查方要看其是否具备相关资质,如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资格的,可能导致合同无效。在签署主体为分支机构和经营单位时,审查方应注意签署内容是否超越该主体的授权范围。
审查方也应对授权代表和订立合同的代理人进行审查,包括审查代理人的身份、代理资格,是否超越授权范围等。对于无权代理、无权处分的主体签订的合同,应当在审查意见中明确可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。
三、审查合同是否已具备成立的要素
审查合同时,要注意是否具备了法律规定(注意《合同法司法解释二》)的合同必须具备的要件,比如买卖合同中名称、姓名、标的和数量等。
三、审查合同条款的合理性
1、《合同法》第九十一条规定了合同终止的法定情形,包括六种情形和一个兜底情形,要着重审查当事人自行约定的终止情形。合同解除包括约定解除和法定解除两种情形。《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形,但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权,对该条的适用仍需当事人的约定。同时,这种解除需要提出解除的一方通知对方,且在通知到达对方时发生解除的效力。需要注意的一点是,如果某方怠于行使解除权,经催告后,还未能行使,实践中可能无法得到法院的支持。所以在审查时,还要注意双方是否约定了行使解除权的期限(根据《合同法》第95条的规定,双方可以约定行使解除权的期限,没有约定的适用法律规定,法律也没有规定的,则在对方催告后的合理期限内必须行驶,否则会导致该权利的丧失)。
2、合同中应注意写清楚双方义务履行顺序,因为会影响到不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权的行使。
3、审查时还要注意合同中是否存在无效的条款,包括无效的免责条款和无效的仲裁条款,无效的免责条款的规定,可参见《合同法》第53条,根据该条款“(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的”这两种免责条款无效。如果要约定仲裁,要说明具体的仲裁处,需要注意的是约定仲裁和约定诉讼只能选其一。
4、注意格式条款,相关法律规定给提供格式条款的一方附加了针对免责、限责条款的合理提示及说明义务。违反该义务的,格式条款可能被撤销或宣告无效。所谓“合理”,即采用足以引起缔约对方注意的特别标识,并按照对方要求予以说明。
5、从条款本身的角度来说,需要注意以下四点:
(1)条款的实用性。审查方要根据交易所涉及行业的特点界定双方各自的责任,根据标的特点设立避免争议的条款,根据违约的特点设定界定责任的条款,根据交易相对人的情况设定实用性的条款,根据合同中的履行方式及顺序旅行地点等对委托人交易安全的影响。
(2)权益的明确性。审查方要注意交易的内容是否明确具体可履行、交易的程序是否明确、争议的处理方式是否明确具体、条款之间是否由于配合的问题而存在权利义务不明确的缺陷、是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确、权利义务及违约的情形是否具备可识别性。
(3)需求的满足性。审查方需要留意标的、交易方式、期限的约定能否满足委托人的交易目的
(4)合同的可操作性。审查方要注意合同条款的表述必须明确具体,具有可操作性,不能模糊。

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